Jak w praktyce działają Obligacje contingent convertibles (CoCos)?

Poprzedni wpis stanowił swoiste wprowadzenie do zagadnień związanych z obligacjami contingent convertibles (CoCos). Analizie poddane zostały poszczególne klauzule, które determinują hybrydowy charakter tych instrumentów dłużnych. Dzisiejszy wpis chciałbym poświęcić krótkiemu omówieniu praktycznego ich zastosowania, a tym samym uczynić oba wpisy całościowym zaprezentowaniem analizowanej tu tematyki. 

Na wstępie należy podkreślić, że choć obligacje contingent convertibles (CoCos) zostały wykreowane przez pakiet regulacyjny CRD IV, w skład którego wchodzi dyrektywa CRD oraz rozporządzenie CRR, to ich praktyczne zastosowanie wynika także z przepisów dyrektywy BRRD, której efektem implementacji jest przede wszystkim ustawa z dnia 10 czerwca 2016 r. o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym, systemie gwarantowania depozytów oraz przymusowej restrukturyzacji (dalej: ustawa o BFG). Tym samym w kontekście wykorzystania obligacji contingent convertibles mieszają się poniekąd dwa porządki regulacyjne. Wynika to z faktu, że choć konstrukcyjne elementy nowych obligacji zostały szeroko opisane w rozporządzeniu CRR, to, zgodnie z treścią uzasadnienia do ustawy z dnia 14 kwietnia 2023 r. o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi, ustawy o obligacjach, ustawy o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym, systemie gwarantowania depozytów oraz przymusowej restrukturyzacji oraz niektórych innych ustaw, polski ustawodawca znalazł dla nich zastosowanie przede wszystkim na tle mechanizmów kształtujących instytucję przymusowej restrukturyzacji. 

Ograniczenie autonomicznego użycia obligacji contingent convertibles (CoCos) wynika przede wszystkim ze zbyt niskiego ustalenia progu inicjującego, który oscyluje między 5.125% (low-trigger CoCos) a 7% (high-trigger CoCos) kapitału podstawowego. Aktualnie, zgodnie z szeregiem wymogów regulacyjnych, banki posiadają kapitał podstawowy na poziomie 15%, a jakiekolwiek zbliżenie ich poziomów do progów inicjujących determinuje konieczność wszczynania przymusowej restrukturyzacji. Potwierdzają to również doświadczenia europejskich banków. Należy bowiem podkreślić, iż w zachodniej Europie w żadnym wypadku przymusowa restrukturyzacja nie była poprzedzona uruchomieniem ustalonego mechanizmu absorpcji strat przez obligacje contingent convertibles (CoCos) wedle parametrów wynikających z rozporządzenia CRR[1], zaś ewentualne ich umarzanie / konwertowanie na akcje obejmowało od razu wszystkie składniki kapitałów własnych banków w ramach korzystania z instrumentów przymusowej restrukturyzacji. Oznacza to, że mechanizm zdarzenia inicjującego  nie zadziałał poprawnie, ponieważ według założenia powinien on zapobiegać działaniom restrukturyzacyjnym czy likwidacyjnym banków. 

W praktyce oznacza to, iż użyteczność obligacji contingent convertibles (CoCos) sprowadza się wyłącznie do zwiększenia skuteczności przeprowadzania procedury przymusowej restrukturyzacji. Polski ustawodawca wprowadzając do porządku prawnego tego rodzaju obligacje umożliwia bankom utworzenie swoistej poduszki kapitałowej, która będzie wykorzystywana w oparciu o zasadę ustanowioną treścią art. 440 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe[2] (dalej: p.u.). Zastosowanie kapitału na gruncie tego przepisu będzie uzależnione od tego, czy mamy do czynienia z tradycyjną upadłością banku czy z przymusową restrukturyzacją. W przypadku upadłości zaspokajanie następuje w kolejności od pierwszej kategorii. Należy jednak pamiętać, iż wypłata gwarantowanych depozytów przez Bankowy Fundusz Gwarancyjny następuje w momencie spełnienia warunku gwarancji (w przypadku banku będzie to dzień zawieszenia działalności banku przez Komisję Nadzoru Finansowego oraz wystąpienia do sądu z wnioskiem o ogłoszenie upadłości albo wystąpienia z tym samym wnioskiem przez Bankowy Fundusz Gwarancyjny odnośnie podmiotu w restrukturyzacji). 

Odmiennie mechanizm ten jawi się w przypadku przymusowej restrukturyzacji, w trakcie której mamy do czynienia nie z zaspokajaniem, lecz z umarzaniem należności. Dodatkowo, co należy podkreślić,  w kolejności odwrotnej do tej, która została ustalona na gruncie art. 440 p.u.,  tj. Bankowy Fundusz Gwarancyjny rozpoczyna umarzanie należności od akcji, następnie przechodzi do obligacji contingent convertibles (CoCos) zaliczonych do kapitału dodatkowego, itd. Należy jednak pamiętać, że depozyty ubezpieczone nie będą tu, co do zasady, wypłacane, a zostaną przeniesione do banku przejmującego albo do instytucji pomostowej, ponieważ wszczęcie przymusowej restrukturyzacji nie jest uznawane jako spełnienie warunku gwarancji. 

W oczekiwaniu na wprowadzenie na polski rynek nowych instrumentów kapitałowych możemy jedynie przypuszczać, jakie przyniesie to skutki dla bezpieczeństwa funkcjonowania banków. Wnioski, które możemy wyciągnąć w związku z przeprowadzeniem przymusowej restrukturyzacji banku Credit Suisse i praktycznym wykorzystaniem obligacji contingent convertibles (CoCos) nie pozwalają na nadmierny optymizm. Bowiem w ramach tejże procedury nie dostosowano się do ustalonej kolejności umarzania instrumentów kapitałowych, pozostawiając akcje banku kosztem posiadaczy obligacji hybrydowych. Trudno jednak zakładać, żeby tego rodzaju wyjątek stał się w przyszłości regułą, ponieważ doprowadziłoby to do zatarcia różnicy między obligacjami hybrydowymi a akcjami, a tym samym czyniło bezzasadnym wprowadzanie tych obligacji do porządku prawnego. 

Autor: dr Rafał Chybiński

[1] progi wskazane zostały powyżej

[2] Modyfikacja treści art. 440 p.u. na potrzeby wpisu :

kategoria 1 - Należności BFG

kategoria 2 - Należności z tytułu depozytów ubezpieczonych

kategoria 3 - Należności z tytułu depozytów nieubezpieczonych

kategoria 4 - odsetki, sądowe kary, należności jednostki zarządzającej

kategoria 5 - m.in. pożyczki podporządkowane (instrumenty inne niż MREL)

kategoria 6 - obligacje MREL

kategoria 7 - zobowiązania podporządkowane niezaliczone do funduszy własnych

kategoria 8 - należności z tytułu zobowiązań zaliczanych funduszy własnych (Tier II)

kategoria 9 - należności z tytułu zobowiązań zaliczanych funduszy własnych (Kapitał dodatkowy Tier I)

kategoria 10 - należności z tytułu zobowiązań zaliczanych funduszy własnych (kapitał podstawowy Tier I)

Obligacje contingent convertibles (CoCos) w Polsce od października 2023 r.

W jednym z wcześniejszych wpisów, który możesz przeczytać TUTAJ analizowałem projekt ustawy o zmianie ustawy o obligacjach, na mocy którego do polskiego porządku prawnego miały zostać wprowadzone nowe instrumenty kapitałowe. Dziś możemy z całą pewnością stwierdzić, że analizowane w poprzednim wpisie obligacje będą mogły zostać emitowane przez banki, domy maklerskie, zakłady reasekuracji oraz zakłady ubezpieczeń już od 1 października 2023 r. W związku z tą zmianą legislacyjną warto przyjrzeć się bliżej obligacjom contingentconvertibles (CoCos) i zaprezentować ich działanie, przede wszystkim skupiając się na różnicach między tymi obligacjami a standardowymi obligacjami korporacyjnymi. 

Przechodząc do zagadnienia związanego z obligacjami contingentconvertibles (CoCos) należy podkreślić, iż co do zasady mamy do czynienia z obligacją, tj. instrumentem dłużnym, z którym związane jest wypłacanie kuponu z określoną regularnością. W związku z tym, że mowa tutaj o innowacyjnym instrumencie należy wskazać na istotne różnice w stosunku do „tradycyjnej” obligacji. Przede wszystkim w obligacje contingent convertibles (CoCos) wbudowany został tzw. mechanizm zdarzenia inicjującego, tj. w przypadku zaistnienia tego zdarzenia niejako automatycznie występują w sposób alternatywny dwojakie konsekwencje:

- po pierwsze mechanizm ten może wiązać się, w razie zaistnienia zdarzenia inicjującego, z przymusową konwersją tychże obligacji na akcje;

- po drugie wystąpienie tego zdarzenia może oznaczać również przymusowe (częściowe bądź całkowite) ich umorzenie/odpis, co w praktyce oznacza, iż obligacja ta nie zostanie wykupiona w danym zakresie.

Oczywiście należy podkreślić, iż skutki wystąpienia zdarzenia inicjującego muszą zostać precyzyjnie określone w warunkach emisji. 

Dodatkowo, co należy podkreślić, inaczej niż przy „tradycyjnej” obligacji, została uregulowana kwestia wypłaty odsetek. W praktyce będzie to oznaczało, iż ewentualne niewypłacenie odsetek z obligacji contingent convertibles (CoCos) nie jest prawnie sankcjonowane. Doświadczenia zachodnioeuropejskie względem wypłaty kuponu pokazują, iż europejskie banki nie decydowały się na ich wstrzymanie przy jednoczesnym braku wypłaty dywidend akcjonariuszom, co zapewne wpłynie na decyzje biznesowe inwestorów instytucjonalnych.

Kontynuując szczegółową analizę obligacji contingent convertiblesnależy wyróżnić następujące klauzule tego instrumentu kapitałowego:

odroczenie stanowi jedną z istotniejszych cech nowych obligacji contingent convertibles (CoCos) i dotyczy zagadnienia potencjalnej wypłaty odsetek związanych z ich posiadaniem. Ich wypłata jest bowiem determinowana przez dostępność środków przeznaczonych na tenże cel. W razie ewentualnych problemów emitenta wypłata nie następuje, a to nie wywołuje żadnych negatywnych konsekwencji prawnych (inwestorzy nie mają żadnych roszczeń wobec emitenta). Należy także podkreślić, iż emisja tychże instrumentów daje w rzeczywistości dowolność w zakresie płatności kuponowej, ponieważ nawet jeśli sytuacja ekonomiczna pozwala na wypłatę, ta może nie nastąpić, co uwypukla kapitałowy charakter tegoż instrumentu. 

głębokie podporządkowanie oznacza, iż w przypadku zaliczenia obligacji contingent convertibles (CoCos) do kapitału dodatkowego Tier I banku, w razie jego niewypłacalności ewentualne roszczenia posiadaczy tychże obligacji będą zaspokajane praktycznie na samym końcu z pierwszeństwem wyłącznie przed akcjonariuszami. Doświadczenia restrukturyzowanego niedawno banku Credit Suisse pokazują jednak, iż zasada ta została przełamana, ponieważ obligacje CoCos zostały umorzone przed akcjami banku, co może mieć zasadniczy wpływ na zaufanie potencjalnych inwestorów. 

wieczystość jest immanentną cechą obligacji contingent convertibles (CoCos). Dodatkowo postanowienia zawarte w warunkach emisji nie mogą w żaden sposób zachęcać emitenta do ich wykupu, np. poprzez sugerowanie inwestorom, iż obligacja ta zostanie wykupiona. Istnieje oczywiście możliwość wcześniejszego wykupu przez emitenta (nie przez inwestora), ale dzieje się to wyłącznie za zezwoleniem organu nadzoru. 

mechanizm warunkowej konwersji oraz umorzenia stanowi w rzeczywistości bardzo istotną cechę obligacji contingent convertibles(CoCos), ponieważ jego działanie może, w razie wystąpienia problemów w banku, zniwelować je i tym samym przywrócić prawidłowe działanie bez konieczności wszczynania przymusowej restrukturyzacji. Tym samym w razie wystąpienia zdarzenia inicjującego, tj. w razie spadku poziomu kapitału podstawowego poniżej 5,125% (low-trigger CoCos) lub 7% (high-trigger CoCos) dokonuje się konwersja obligacji na akcje lub całkowite lub częściowe ich umorzenie (co było podkreślane na początku tekstu). 

Klauzule opisane powyżej determinują tak naprawdę skomplikowany charakter tychże obligacji. Ich działanie oraz zastosowanie zgodnie z wymogami ustalonymi w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 575/2013 z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie wymogów ostrożnościowych dla instytucji kredytowych i firm inwestycyjnych, zmieniające rozporządzenie (UE) nr 648/2012 oraz ustawie z dnia 10 czerwca 2016 r. o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym, systemie gwarantowania depozytów oraz przymusowej restrukturyzacji zostanie zaprezentowane w następnym wpisie. 

Autor: dr Rafał Chybiński

Konsekwencje ogłoszenia upadłości Getin Noble Bank S.A.

W poprzednim wpisie analizie poddane zostały skutki prawne złożonego przez Bankowy Fundusz Gwarancyjny wniosku do sądu o ogłoszenie upadłości Getin Noble Bank S.A. Ostatecznie należy pamiętać, iż nawet ogłoszenie upadłości Getin Noble Bank S.A. nie wpływa na sytuację samego VeloBank S.A. oraz klientów, których środki zostały przeniesione do tego banku. Inaczej kwestia ta kształtuje się w zakresie nieprzeniesionych praw majątkowych i zobowiązań dotyczących m.in. umów kredytów hipotecznych denominowanych w walucie obcej lub indeksowanych kursem waluty obcej wraz z roszczeniami z nich wynikającymi. Oczywiście samo złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości nie wpływa na sytuację klientów Getin Noble Bank S.A., sytuacja ta zmieni się jednak w razie ogłoszenie przez sąd jego upadłości. 

Zgodnie z treścią decyzji Bankowego Funduszu Gwarancyjnego z dnia 29 września 2022 r., na podstawie której wszczęto przymusową restrukturyzację wobec Getin Noble Bank S.A., nie przeniesiono do instytucji pomostowej (aktualnie VeloBank S.A.) m.in.: 

1) praw majątkowych wynikających z czynności faktycznych, prawnych lub czynów niedozwolonych dotyczących umówkredytów i pożyczek denominowanych we franku szwajcarskim (CHF) lub indeksowanych kursem franka szwajcarskiego (CHF), oraz roszczeń wynikających z tych praw majątkowych, w tym objętych postępowaniami cywilnymi, administracyjnymi, niezależnie od daty ich podniesienia, oraz

2) praw majątkowych wynikających z czynności faktycznych, prawnych lub czynów niedozwolonych dotyczących umówkredytów hipotecznych denominowanych w walucie obcej lub indeksowanych kursem waluty obcej, oraz roszczeń wynikających z tych praw majątkowych, w tym objętych postępowaniamicywilnymi i administracyjnymi, niezależnie od daty ich podniesienia.

Tym samym skutki prawne ogłoszenia upadłości Getin Noble Bank S.A. dla wierzycieli (tj. kredytobiorców, którzy zaciągnęli tzw. kredyty frankowe w Getin Noble Bank S.A.) będą inicjować różnorakie komplikacje, do których można zaliczyć opisane poniżej konsekwencje: 

Zgodnie z treścią art. 145 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe (dalej: p.u.) postępowanie sądowe, administracyjne lub sądowoadministracyjne w sprawie wszczętej przeciwko upadłemu przed dniem ogłoszenia upadłości o wierzytelność, która podlega zgłoszeniu do masy upadłości, może być podjęte przeciwko syndykowi tylko w przypadku, gdy w postępowaniu upadłościowym wierzytelność ta po wyczerpaniu trybu określonego ustawą nie zostanie umieszczona na liście wierzytelności. W praktyce oznacza to, że na podstawie art. 174 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (dalej: kpc) zostaną z urzędu zawieszone postępowania sądowe toczone przeciwko Getin Noble Bank S.A. 

Ponadto, na co wskazuje brzmienie art. 146 p.u., postępowania egzekucyjne skierowane do majątku wchodzącego w skład masy upadłości, wszczęte przed dniem ogłoszenia upadłości, ulegną zawieszeniu z mocy prawa z dniem ogłoszenia upadłości, a sumy uzyskane w zawieszonym postępowaniu egzekucyjnym, a jeszcze niewydane, zostaną przelane do masy upadłości po uprawomocnieniu się postanowienia o ogłoszeniu upadłości. 

Innym problemem będzie także kwestia zabezpieczeń. Niedopuszczalne staje się bowiem po dniu ogłoszenia upadłości skierowanie egzekucji do majątku wchodzącego w skład masy upadłości oraz wykonanie postanowienia o zabezpieczeniu lub zarządzenia zabezpieczenia na majątku upadłego. 

W praktyce oznacza to, iż dotychczasowi klienci Getin Noble Bank S.A. będą zobligowani, w terminie wskazanym w postanowieniu o ogłoszenie upadłości, do zgłoszenia wierzytelności syndykowi za pośrednictwem systemu teleinformatycznego obsługującego postępowanie sądowe. Oczywiście niejednokrotnie zdarza się, że syndyk nie zgadza się z oświadczeniami wierzycieli w zakresie zgłaszanych (przysługujących) wierzytelności. Na odmowę uznania wierzytelności przez syndyka wierzyciel może złożyć do sędziego-komisarza sprzeciw w terminie dwóch tygodni od dnia obwieszczenia, na co wskazuje art. 256 p.u. 

Z dniem ogłoszenia upadłości Getin Noble Bank S.A. wynikną także znaczące ograniczenia w kwestii potrącania wierzytelności. Oczywiście zgodnie z treścią art. 93 p.u. potrącenie wierzytelności upadłego z wierzytelnością wierzyciela jest dopuszczalne, jeżeli obie wierzytelności istniały w dniu ogłoszenia upadłości, chociażby termin wymagalności jednej z nich jeszcze nie nastąpił. Jednak należy mieć na względzie istotne zastrzeżenie, iż wierzyciel, który chce skorzystać z prawa potrącenia, składa o tym oświadczenie nie później niż przy zgłoszeniu wierzytelności, co wynika wprost z treści art. 96 p.u. 

Powyższe pokazuje jak decyzja Bankowego Fundusz Gwarancyjnego wpłynie niekorzystnie na sytuację prawną określonego kręgu dotychczasowych klientów Getin Noble Bank S.A. Ponadto trudno oczekiwać, iż w razie wydania przez sąd postanowienia o ogłoszeniujego upadłości samo postępowanie upadłościowe przebiegnie sprawnie i szybko. Tym samym tzw. frankowiczów, którzy zaciągnęli kredyty hipoteczne denominowane w walucie obcej lub indeksowane kursem waluty obcej czeka wiele stresujących sytuacji oraz wydatków związanych z pomocą prawną, uiszczaniem bieżących rat lub, co nie jest wykluczone, jednorazowym spłacaniem rat zaległych w sytuacji, gdy ich umowa kredytu pozostaje w mocy.

Autor: dr Rafał Chybiński

Co oznacza złożenie przez Bankowy Fundusz Gwarancyjny wniosku do sądu o ogłoszenie upadłości Getin Noble Bank S.A.?

28 kwietnia 2023 r. Bankowy Fundusz Gwarancyjny złożył do sądu wniosek o ogłoszenie upadłości Getin Noble Bank S.A. W kontekście tego działania organu może pojawiać się wiele pytań o przyczyny takiej decyzji. Ostatecznie należy przypomnieć, iż 29 września 2022 r. ten sam organ wydał decyzję o wszczęciu wobec Getin Noble Bank S.A. przymusowej restrukturyzacji. W celu zrozumienia obu tych zdarzeń należy wyjaśnić przebieg samej procedury przymusowej restrukturyzacji.

Warto podkreślić, iż wszczęcie przymusowej restrukturyzacji jest czynnością wieńczącą postępowanie w przedmiocie wszczęcia przymusowej restrukturyzacji, które Bankowy Fundusz Gwarancyjny inicjuje w celu zbadania, czy wobec banku zostały spełnione przesłanki ogłoszenia upadłości, tj. zgodnie z treścią art. 101 ust. 3 ustawa z dnia 10 czerwca 2016 r. o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym, systemie gwarantowania depozytów oraz przymusowej restrukturyzacji (dalej: ustawa o BFG) bank uznaje się za zagrożony upadłością w przypadku wystąpienia co najmniej jednej z następujących okoliczności:

  1. występują przesłanki uznania, że nie będzie on spełniał warunków prowadzenia działalności w stopniu uzasadniającym uchylenie albo cofnięcie zezwolenia na utworzenie banku;
  2. aktywa banku nie wystarczają na zaspokojenie jego zobowiązań albo występują przesłanki uznania, że aktywa banku nie wystarczą na zaspokojenie jego zobowiązań;
  3. bank nie reguluje swoich wymagalnych zobowiązań albo występują przesłanki uznania, że nie będzie ich regulował;
  4. kontynuacja działalności banku wymaga zaangażowania nadzwyczajnych środków publicznych.

Ostatecznie Bankowy Fundusz Gwarancyjny uznał, iż istnieją podstawy do wszczęcia wobec Getin Noble Bank S.A. przymusowej restrukturyzacji (więcej na ten temat tutaj: https://www.gp-legal.eu/czy-w-2023-roku-bedziemy-mieli-do-czynienia-z-wieksza-liczba-przymusowych-przejec-bankow/) i zdecydował zastosować wobec banku instrument przymusowej restrukturyzacji w formie instytucji pomostowej uregulowanej w art. 188 ust. 1 pkt 2 oraz 3 ustawy o BFG. Na podstawie art. 191 ustawy o BFG z dniem 3 października 2022 r. Bank BFG S.A. (aktualnie VeloBank S.A.) wstępuje w miejsce Getin Noble Bank S.A. w zakresie przejętych praw majątkowych i zobowiązań, w tym do postępowań sądowych. Warto podkreślić, iż właścicielami banku BFG S.A. zostali: Bankowy Fundusz Gwarancyjny oraz System Ochrony Banków Komercyjnych S.A., w którego skład wchodzi osiem największych banków komercyjnych w Polsce.

W wyniku zastosowania instrumentu przymusowej restrukturyzacji istnieją zatem równolegle dwa odrębne podmioty. Jednym z nich jest Getin Noble Bank S.A., w którym pozostały nieprzeniesione prawa majątkowe i zobowiązania. Drugim natomiast bank BFG S.A., do którego przeniesiono zdrowe aktywa, a dodatkowo wyposażono go w kwotę wsparcia o wysokości ponad 10 mld zł. Oczywiście należy podkreślić, że w Getin Noble Bank S.A. pozostawiono niemalże jedynie najbardziej problematyczne aktywa oraz większość zobowiązań. Tym samym wierzyciele Getin Noble Banku S.A. w zakresie tychże zobowiązań nie będą mogli dochodzić swoich roszczeń od banku BFG S.A., co wynika a contrario z treści art. 191 ust. 1 ustawy o BFG.

Przechodząc do zasadniczego problemu, którym jest złożenie przez Bankowy Fundusz Gwarancyjny wniosku do sądu o ogłoszenie upadłości Getin Noble Bank S.A. należy podkreślić, iż tenże wniosek wcale nie stanowi przejawu nieudanej procedury przymusowej restrukturyzacji (co jest charakterystyczne dla tradycyjnego postępowania restrukturyzacyjnego). Wniosek o ogłoszenie upadłości, co wynika z treści art. 230 ustawy o BFG, jest jednym z ostatnich procesów przymusowej restrukturyzacji. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu, jeśli w wyniku zastosowania instrumentów przejęcia przedsiębiorstwa lub instytucji pomostowej nie doszło do zbycia podmiotu w restrukturyzacji podmiot ten podlega likwidacji w drodze postępowania upadłościowego albo likwidacyjnego. Powyższe oznacza wyłącznie tyle, iż to podmiot w restrukturyzacji (Getin Noble Bank S.A.), a nie instytucja pomostowa (bank BFG S.A.) nie został zbyty (pozostawiono w nim przecież niektóre aktywa oraz większą część zobowiązań), a tym samym podlega likwidacji.

Powyższe oznacza, iż złożenie przez Bankowy Fundusz Gwarancyjny wniosku do sądu o ogłoszenie upadłości Getin Noble Bank S.A. nie wpływa na sytuację samego VeloBank S.A. oraz klientów, których środki zostały przeniesione do tego banku. Otwarta pozostaje natomiast kwestia kredytów (w tym przede wszystkim denominowanych/indeksowanych do kursu waluty obcej), jednak problem ten wymaga głębszej analizy i zostanie zaprezentowany w odrębnym wpisie.

Autor: dr Rafał Chybiński

Sąd Rynku Kapitałowego – co dalej z koncepcją sądu wyspecjalizowanego?

Pod koniec 2018 roku zaprezentowano projekt stworzenia wyspecjalizowanego Sądu Rynku Kapitałowego[1], którego od dłuższego czasu domagały się Giełda Papierów Wartościowych oraz Izba Domów Maklerskich. Realizacja tego niezwykle złożonego i skomplikowanego projektu pozwoliłaby przede wszystkim na wytworzenie instytucjonalnych struktur celem sprawowanie sądowej kontroli nad funkcjonowaniem szeroko rozumianego rynku finansowego. Zgodnie z treścią dotychczas zaprezentowanych założeń do ustawy, która miałaby wprowadzić Sąd Rynku Kapitałowego, sąd ten stanowiłby doskonałą odpowiedź wobec szczególnego zapotrzebowania w dwóch zasadniczych obszarach, tj. sądowego nadzoru nad działalnością administracji publicznej oraz egzekwowania praw i dochodzenia roszczeń przez uczestników rynku kapitałowego. Braki w zakreślonym kontekście były już od wielu lat poruszane na forum w trakcie dziesiątek konferencji naukowych czy organizowanych szkoleń dla sędziów.

Zdaniem autorów projektu sędziowie orzekający w wąskoprofilowych sądach są najczęściej ekspertami w danej dziedzinie prawa, a to przekłada się bezpośrednio nie tylko na efektywność orzekania, ale również na umiejętne i wszechstronne zrozumienie badanego zagadnienia. Dość powszechnym zjawiskiem w kontekście sądowej analizy problemów prawnych występujących na rynkach finansowych jest praktyka przekładania części obowiązków sędziego w kontekście wykładni prawa finansowego na biegłego. Otwiera to drogę do ewentualnej manipulacji, zwłaszcza poprzez zacieranie niezwykle cienkiej granicy między wiadomościami specjalnymi a znajomością treści przepisów danej dyscypliny prawa. W praktyce może oznaczać to, że opinia biegłego, która powinna stanowić wyłącznie pomoc dla sędziego, w rzeczywistości jest rozstrzygnięciem danej sprawy

Koncepcja sądu wyspecjalizowanego przez kilka lat wydawała się być „martwa”, kiedy to w maju 2022 roku podczas XXII Konferencji Izby Domów Maklerskich „Rynek kapitałowy wobec przemian gospodarczych XXI wieku i wyzwań zrównoważonego rozwoju” pomysł został przywołany m.in. przez przedstawicieli Komisji Nadzoru Finansowego. Pełnomocnik Ministra Finansów odpowiedzialny za Strategię Rozwoju Rynku Kapitałowego poinformował zainteresowanych, że projekt Sądu Rynku Kapitałowego jest aktualnie współrealizowany z Ministerstwem Finansów.

Bazując na przedstawionym dotychczas projekcie i dostępnych informacjach można wysnuć następujące wnioski:

Wydaje się zatem, że tylko kwestią czasu jest wprowadzenie nowego sądu wyspecjalizowanego jakim jest Sąd Rynku Kapitałowego. Uwzględniając fakt, że sprawy z zakresu szeroko rozumianego rynku kapitałowego stają się coraz bardziej skomplikowane, należy pozytywnie ocenić samą ideę. Jednocześnie warto pamiętać o precyzji przy ustalaniu właściwości rzeczowej tegoż sądu, ponieważ zbytnia ogólność pojęciowa może ostatecznie doprowadzić do niepotrzebnych „zatorów”, a tym samym do przewlekłości postępowań, co w przypadku rynku finansowego jest niedopuszczalne. 

Autor: dr Rafał Chybiński

zob. http://kongresy.allerhand.pl/finansowy/wp-content/uploads/sites/2/2019/10/Sąd-Rynku-Kapitałowego-SRK_Założenia-do-ustawy-Instytut-Allerhanda-A.Radwan-16.12.2018_final-cln1.pdf  (dostęp: 25.04.2023).

ESG a Greenwashing

Emitowanie zielonych instrumentów finansowych staje się coraz powszechniejszym zjawiskiem. Ponadto same banki, poza pozyskiwaniem tego rodzaju kapitału, oferują produkty, jak np. zielone kredyty czy pożyczki. ESG, bo o nim tutaj mowa, to skrót od angielskich słów Environmental, Social and Governance oznaczający czynniki środowiskowe, społeczne oraz ładu korporacyjnego w oparciu, o które kreowane zostają ratingi i oceny pozafinansowe przedsiębiorstw, jak również innych podmiotów czy nawet państw. Zasadniczym celem tych czynników jest możliwość pozyskiwania informacji przez inwestorów, które umożliwiają miarodajne porównanie dostępnych kierunków inwestowania. 

Aby możliwym stało się osiągnięcie określonych celów politycznych oraz środowiskowych założonych na szczeblu unijnym w zakresie zielonej gospodarki i zrównoważonego rozwoju, należy podjąć szereg określonych działań, żeby odpowiednio ukształtować regulacje, w tym przede wszystkim te w obszarze funkcjonowania sektora finansowego. Naczelnym kierunkiem przekształceń, z punktu widzenia zrównoważonego finansowania, jest ujednolicenie w zakresie uwzględniania elementów związanych z ESG w trakcie podejmowania decyzji o charakterze inwestycyjnym oraz doradczym. Unijna polityka zrównoważonego rozwoju polega na wspieraniu wzrostu gospodarczego wraz z symultanicznym redukowaniem zagrożeń środowiskowych, nie ignorując również elementów o charakterze społecznym. 

Przy uwzględnieniu całego szeregu korzystnych czynników związanych z ESG, warto przytoczyć także potencjalnie negatywne strony tego rodzaju polityki. Należy bowiem podkreślić, iż pole, na którym przedsiębiorcy oraz inne instytucje konkurują ze sobą co do zakresu wspierania zrównoważonego rozwoju stanowi potencjalne zagrożenie związane z tzw. zjawiskiem greenwashingu, które występuje także na rynku finansowym. Greenwashing może występować w wielu aktywnościach inwestycyjnych podmiotów takich, jak np. emitent, agencja ratingowa czy nawet dystrybutor produktu. Do zasadniczych wymiarów greenwashingu można zaliczyć: 

- oświadczenia i twierdzenia związane z wynagrodzeniem oraz zarządzeniem w zakresie dotyczącym podmiotu finansowanego,

- twierdzenia związane z kierunkami zarządzania jednostką finansowaną, jak również jej wynagrodzeń oraz oferowanych produktów w zakresie zrównoważonego rozwoju,

- deklaracje co do kierunków rozwoju oraz przyjętych strategii działania,

- twierdzenia co do wskaźników odzwierciedlających zaangażowanie w zakresie zrównoważonego rozwoju.

Jak wskazuje Europejski Urząd Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych, greenwashing dotyczy w szczególności praktyk rynkowych odnoszących się do tych emitentów, których publiczne profile nie odzwierciedlają elementów, które w rzeczywistości stanowią podstawę zagrożeń oraz negatywnie oddziałują na zrównoważony rozwój. Tym samym greenwashing wywołuje szkodę dla inwestorów chcących zainwestować swoje środki na cele związane ze zrównoważonym rozwojem. W rzeczywistości zostają jednak wprowadzeni w błąd, ponieważ inwestycje te nie są zgodne z ich pierwotnymi preferencjami, co ma bezpośredni związek z wymienionymi wyżej wymiarami greenwashingu. 

Zanim regulatorzy zdecydują się wprowadzić konkretne rozwiązania prawne, które w założeniu będą miały zapobiegać występowaniu zjawiska greenwashingu, warto już teraz zastanowić się nad potencjalnymi kierunkami zmian odnośnie (samo)przeciwdziałania. Po pierwsze wskazuje się na potrzebę zwiększenia kultury etycznej w zakresie udostępniania informacji odnośnie do oferowanych produktów. Po drugie należałoby wzmocnić nadzór nad przestrzeganiem standardów rynkowych i dobrych praktyk. Ponadto, co równie ważne, warto analizować wszelkie sygnały związane z greenwashingiem pochodzące bezpośrednio od klientów (inwestorów). Uwzględniając powyższe wydaje się jednak, że regulowanie rynku finansowego wciąż przypomina gonitwę, w której uciekający znajduje się dwa kroki przed ścigającym. Za każdym razem, kiedy wchodzą w życie odpowiednie regulacje, podmioty funkcjonujące na rynku posiadają już szereg mechanizmów umożliwiających ich skuteczne obchodzenie.

Autor: dr Rafał Chybiński

Nadrzędne cele przymusowej restrukturyzacji banku

W jednym z wcześniejszych wpisów poruszałem zagadnienie ochrony własności instrumentów finansowych, które nie podlegają gwarantowanej ochronie zapewnianej na mocy ustawy przez Bankowy Fundusz Gwarancyjny, więcej TUTAJ. W dzisiejszym wpisie chciałbym spojrzeć na ten problem z szerszej perspektywy, zwłaszcza w obliczu opublikowanych stanowisk przedstawionych przez zastępcę Rzecznika Praw Obywatelskich oraz prezesa zarządu Bankowego Funduszu Gwarancyjnego w związku z restrukturyzacją Idea Banku oraz związanej z nią afery GetBack.

Zastępca Rzecznika Praw Obywatelskich w swoim piśmie skierowanym do prezesa zarządu Bankowego Fundusz Gwarancyjnego wyraził obawę wobec sytuacji obligatariuszy GetBack S.A. w związku z wszczęciem przymusowej restrukturyzacji Idea Banku. Trzeba podkreślić, że w wyniku zastosowanego przez Bankowy Fundusz Gwarancyjny instrumentu przymusowej restrukturyzacji, tj. przejęcia wybranych praw majątkowych i zobowiązań́ bank przejmujący (Pekao S.A.) przejął aktywa, na które składają̨ się m.in. prowizje ze sprzedaży obligacji GetBack S.A, z wyłączeniem roszczeń́ osób, które za pośrednictwem Idea Banku nabyły obligacje GetBack S.A. oraz innych tzw. problematycznych produktów finansowych. Aktywa przejęte, w razie ich pozostawienia w majątku Idea Banku S.A., mogłyby, zdaniem zastępcy Rzecznika Praw Obywatelskich, stanowić́ zabezpieczenie roszczeń́ poszkodowanych obligatariuszy spółki GetBack. Wydaje się jednak, że jest to ocena nieuwzględniająca realiów oraz, przede wszystkim, ustalonej w art. 440 ust. 2 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe (dalej: p.u.) hierarchii zaspokajania należności, o której pisałem w przytoczonym wyżej tekście.

W kontekście pewnej retoryki zastępcy Rzecznika warto podkreślić, że zgodnie z treścią punktu 13 preambuły Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/59/UE z dnia 15 maja 2014 r. ustanawiającej ramy na potrzeby prowadzenia działań naprawczych oraz restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji w odniesieniu do instytucji kredytowych i firm inwestycyjnych (dalej: dyrektywa BRRD)[1], w związku z którą podjęcie decyzji co do zobowiązań, które należy przenieść poza bank zagrożony upadłością może naruszać zasadę równego traktowania wierzycieli. Prowadzi to do następującego wniosku: „Przymusową restrukturyzację powinno się przeprowadzać jedynie, gdy jest to niezbędne z punktu widzenia interesu publicznego, a jakakolwiek ingerencja w prawa akcjonariuszy i wierzycieli oraz wynikające z tego działania powinny być zgodne z Kartą praw podstawowych Unii Europejskiej. W szczególności, jeżeli wierzyciele należący do tej samej kategorii są traktowani w różny sposób w kontekście działań podejmowanych w ramach przymusowej restrukturyzacji, wówczas takie różnice powinny być uzasadnione interesem publicznym i być proporcjonalne do rozwiązywanych zagrożeń, jak również nie mogą prowadzić bezpośrednio lub pośrednio do dyskryminacji ze względu na przynależność państwową”. Warto przytoczyć tu również treść art. 38 Karty praw podstawowych UE, zgodnie z którą zapewnia się wysoki poziom ochrony konsumentów w politykach Unii, co zresztą jest niezwykle widoczne w kontekście problemu wokół tzw. kredytów frankowych, o których przeczytasz TUTAJ.

Oczywiście wszystkie tu przedstawione argumenty stanowią jedynie esencję wywodu zastępcy Rzecznika Praw Obywatelskich, warto zatem zaprezentować także odmienny pogląd, który wyraził z kolei prezes zarządu Bankowego Funduszu Gwarancyjnego. Odnosząc się do uwag zastępcy rzecznika dotyczących momentu wszczęcia przymusowej restrukturyzacji stwierdził, że otrzymał od Komisji Nadzoru Finansowego informację o zagrożeniu banku upadłością (o obowiązku tym stanowi wprost art. 157f ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe - dalej: pr. bank.) dopiero 20 sierpnia 2020 roku i to od tego momentu Bankowy Fundusz Gwarancyjny rozpoczął intensywne prace w kierunku restrukturyzacji Idea Banku. Z uzasadnienia do wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego o sygnaturze VI SA/Wa 201/21 wynika wyraźnie, że 18 marca 2019 r. zarząd banku, na podstawie art. 157f ust.3 pr. bank. poinformował Komisję Nadzoru Finansowego oraz Bankowy Fundusz Gwarancyjny o wystąpieniu przesłanek zagrożenia upadłością. Oczywiście prezes zarządu zaznaczył, iż działania podejmowane wobec Idea Banku musiały zostać poprzedzone otrzymaniem informacji ze strony Komisji Nadzoru Finansowego, jednak w treści art. 101 ustawy z dnia 10 czerwca 2016 r. o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym, systemie gwarantowania depozytów oraz przymusowej restrukturyzacji (dalej: ustawa o BFG) ustawodawca nie wprowadził takiego wymogu. W tym samym miesiącu (tj. w marcu 2019 r.) Bankowy Fundusz Gwarancyjny podjął uchwałę w sprawie wszczęcia postępowania w przedmiocie wydania decyzji o wszczęciu przymusowej restrukturyzacji. A dodatkowo od maja 2019 r. organ przymusowej restrukturyzacji był kuratorem w Idea Banku. Trudno zatem zgodzić się z narracją o niezwłocznym działaniu Bankowego Funduszu Gwarancyjnego.

Pomimo powyższej krytyki należy zgodzić się ze stanowiskiem prezesa zarządu Bankowego Funduszu Gwarancyjnego odnośnie do akceptacji oferty przejęcia Idea Banku przez bank Pekao. Oczywiście Bankowy Fundusz Gwarancyjny prowadził negocjacje z 6 bankami w tym zakresie, jednak to tylko bank Pekao na określonych warunkach zgodził się na przejęcie. Trudno w tym momencie oceniać mechanizmy związane z negocjacjami prowadzonymi na linii Bankowy Fundusz Gwarancyjny - bank Pekao, ale zastanawiające jest to, czy naprawdę nie było żadnej możliwości, żeby uzyskać finansowanie dla Pekao w oparciu o zasadę wyrażoną w art. 179 ustawy o BFG?

W mojej ocenie, wraz z kolejnymi zmianami ukierunkowanymi na instytucjonalną ochronę banków nastąpiło swoiste przeniesienia doktryny banku jako instytucji zaufania publicznego z pojedynczego podmiotu na cały sektor, a tym samym, pośrednio, na organy państwa (jako swoistych gwarantów). Oznacza to, że sektor finansowy jako całość należy rozumieć jako instytucję zaufania publicznego. Czy instytucjonalny brak ochrony osób poszkodowanych przez bank nie burzy zaufania, które jest fundamentem funkcjonowania bankowości? O istotnej roli zaufania przekonujemy się na przykładzie ostatnich wydarzeń wokół Credit Suisse czy Silicon Valley Bank. W mojej ocenie może to mieć daleko idące konsekwencje dla całego sektora, co będzie przekładać się chociażby na trudności z pozyskaniem kapitału przez banki. Odchodząc na chwilę od perspektywy ściśle prawniczej, trudno uciec od pewnej zbiorowej odpowiedzialności banków za zaufanie do nich jako jednostek. Trzeba zauważyć, iż w momencie, w którym upada konkretny bank mówi się raczej, iż banki (w liczbie mnogiej) przestają już być bezpieczne. Utrata zaufania do sektora niewątpliwie przyczyni się do jego osłabienia, tj. zmniejszenia rentowności, a tym samym do utraty możliwości finansowania gospodarki.

W mojej ocenie przymusowa restrukturyzacja nie powinna być tylko i wyłącznie ekonomicznym wyliczeniem w oparciu o informacje wynikające z bilansu. Wykorzystując instrumenty przymusowej restrukturyzacji powinno uwzględniać się interes publiczny rozumiany szeroko (tj. uwzględniając także ryzyko długookresowej możliwości utraty zaufania do sektora bankowego). Można oczywiście przedstawić kontrargument, z którego wynika, iż to Idea Bank zachował się w sposób nieetyczny i na nim spoczywa odpowiedzialność. Jednak mówiąc o sektorze bankowym zawsze warto mieć na względzie potrzebę zapewnienia zaufania, o którego istotności pisałem wyżej.  Oczywiście w efekcie użycia mechanizmu przejęcia banku nie wystąpiły w sposób bezpośredni negatywne konsekwencje, które zapewne zmaterializowałyby się w przypadku ogłoszenia upadłości Idea Banku (tzw. efekt zarażenia). Jednak w mojej ocenie, co dodatkowo potwierdza przytaczany już punkt 13 preambuły dyrektywy BRRD, to szerokie rozumienie interesu publicznego powinno być rozpatrywane w kontekście realizowania każdego z celów przymusowej restrukturyzacji, o których mowa w art. 66 ustawy o BFG. Ponadto to właśnie realizacja tych celów powinna determinować wybór środka przymusowej restrukturyzacji.

Autor: dr Rafał Chybiński

[1] Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/59/UE z dnia 15 maja 2014 r. ustanawiająca ramy na potrzeby prowadzenia działań naprawczych oraz restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji w odniesieniu do instytucji kredytowych i firm inwestycyjnych oraz zmieniająca dyrektywę Rady 82/891/EWG i dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2001/24/WE, 2002/47/WE, 2004/25/WE, 2005/56/WE, 2007/36/WE, 2011/35/UE, 2012/30/UE i 2013/36/EU oraz rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1093/2010 i (UE) nr 648/2012.

Dochodzenie roszczeń w razie wszczęcia przymusowej restrukturyzacji wobec banku – rozważania na przykładzie obligacji GetBack oferowanych przez Idea Bank

Jesteśmy aktualnie świadkami wydarzeń, które niezaprzeczalnie mogą na skalę światową zmienić obraz funkcjonowania banków. Choć polski sektora nadal pozostaje względnie bezpieczny i nic nie wskazuje, by w najbliższym czasie miało się coś zmienić, to nadal pozostajemy niejako w cieniu wydarzeń związanych z wszczęciem przymusowej restrukturyzacji wobec Idea Banku oraz Getin Noble Banku, które mocno podważyły fundamenty zaufania do banków. Na fali wszystkich tych wydarzeń warto przyjrzeć się zagadnieniu, które, mimo upływu czasu, nadal wzbudza kontrowersje. W związku z nim pojawia się zasadnicze pytanie - czy wszczęcie przymusowej restrukturyzacji wobec banku utrudnia bądź uniemożliwia wierzycielom skuteczne dochodzenie roszczeń, w sytuacji której wierzytelności te znajdują się „poza granicami” tzw. gwarantowanej ochrony przez Bankowy Fundusz Gwarancyjny? O ochronie depozytów gwarantowanej przez BFG szerzej TUTAJ.

Uwzględniając aktualny stan prawny bez najmniejszego trudu można wyobrazić sobie hipotetyczną sytuację, w której określony krąg podmiotów zostaje poszkodowany przez bank X. Następnie bank ten zaczyna wchodzić w fazę kryzysu w wyniku czego, na skutek decyzji Bankowego Funduszu Gwarancyjnego, dochodzi do jego przejęcia przez bank przejmujący Y (art. 101 ust. 7 ustawy z dnia 10 czerwca 2016 r. o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym, systemie gwarantowania depozytów oraz przymusowej restrukturyzacji - dalej: ustawa o BFG). Oczywiście takie przejęcie nie musi dotyczyć wszystkich aktywów oraz zobowiązań banku X, a jedynie tych określonych w treści decyzji Bankowego Funduszu Gwarancyjnego (art. 174 ust. 1 pkt 2 ustawy o BFG). W naszej hipotetycznej sytuacji nie dochodzi do przeniesienia do banku Y takich zobowiązań, jak np. wierzytelności osób poszkodowanych przez bank X. Następnie wobec banku X Bankowy Fundusz Gwarancyjny występuje do sądu z wnioskiem o ogłoszenie jego upadłości, który od tego momentu zostaje określany mianem podmiotu rezydualnego (art. 230 ust. 2 pkt 1 ustawy o BFG).Na kanwie tak opisanego stanu faktycznego powstaje zasadniczy problem, którego istotę ujęto w postawionym wyżej pytaniu.

Przenosząc hipotetyczną sytuację na rzeczywisty grunt warto podkreślić, iż nadzwyczaj częstą praktyką, celem odzyskania środków bezpośrednio od Idea Banku jako podmiotu sprzedającego obligacje GetBack, było skorzystanie z instytucji skargi pauliańskiej przeciwko bankowi Pekao. W związku z taką praktyką warto uwzględnić art. 180 ustawy o BFG. Zgodnie z jego treścią właścicielom, dłużnikom i wierzycielom podmiotu w restrukturyzacji (Idea Bank), których prawa majątkowe lub zobowiązania nie zostały przejęte w wyniku decyzji o przejęciu przez podmiot przejmujący (bank Pekao), nie przysługują roszczenia do podmiotu przejmującego, jego składników majątkowych i członków jego organów. Przeprowadzenie wykładni przytoczonego przepisu prowadzi do wniosku, że poszkodowani klienci zostają zmuszeni dochodzić swoich roszczeń wyłącznie od banku X, który najprawdopodobniej znajduje się lub będzie w niedługiej przyszłości znajdował się w stanie upadłości. Wierzyciele poszkodowani przez bank X muszą zatem przebić się także przez innych wierzycieli zaspokajanych według kolejności określonej w art. 440 ust. 2 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe.

Warto jednak przede wszystkim zwrócić uwagę na treść art. 440 ust. 3 p.u., zgodnie z którym z masy upadłości zaspokaja się w pierwszej kolejności koszty postępowania upadłościowego, a następnie koszty przymusowej restrukturyzacji niepokryte z przychodów z przymusowej restrukturyzacji. Dopiero w następnej kolejności, jeżeli fundusze masy upadłości na to pozwalają, również inne zobowiązania masy upadłości w miarę wpływu do masy upadłości stosownych sum. Zatem po zaspokojeniu kosztów postępowania upadłościowego oraz kosztów przymusowej restrukturyzacji należy zaspokoić (o ile pozostaje wówczas jeszcze cokolwiek w masie upadłości) m.in. te roszczenia, które przysługują Bankowemu Funduszowi Gwarancyjnemu z tytułu wypłat środków gwarantowanych czy te, które dotyczą należności ze stosunku pracy. W mojej ocenie hierarchia ustalona w art. 440 ust. 2 p.u. przesądza tak naprawdę o tym, iż, uwzględniając realia postępowań upadłościowych, zaspokojenie w ten sposób roszczeń niepodlegających ochronie gwarantowanej staje się w praktyce niemożliwe.

Wszystko to prowadzi do wniosku, iż dochodzenie od Idea Banku roszczeń, przede wszystkim tych niepodlegających gwarantowanej ochronie, bez skutecznego podważenia samej decyzji Bankowego Funduszu Gwarancyjnego o wszczęciu przymusowej restrukturyzacji, może okazać się nieskuteczne. Należy ponadto uwzględnić fakt, iż kontrola decyzji Bankowego Funduszu Gwarancyjnego na skutek wniesienia skargi nie daje sądowi uprawnienia do wyeliminowania jej z obrotu prawnego, a wyłącznie do stwierdzenia wydania przez Bankowy Fundusz Gwarancyjny decyzji z naruszeniem prawa, co ostatecznie w żaden sposób nie wpływa na ważność czynności prawnych dokonanych na jej podstawie. Oznacza to, że najpierw należałoby, zaskarżając decyzję Bankowego Funduszu Gwarancyjnego, uzyskać prawomocny wyrok stwierdzający wydanie jej z naruszeniem prawa, a dopiero wówczas, na podstawie art. 417(1) §2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny można byłoby żądać naprawienia szkody powstałej przez jej wydanie.

Autor: dr Rafał Chybiński

Bierność banków w postępowaniach restrukturyzacyjnych

W postępowaniu restrukturyzacyjnym wierzyciele mogą realizować swoje uprawnienia za pośrednictwem zgromadzenia i rady wierzycieli. Zgromadzenie wierzycieli jest organem wierzycieli, który reprezentuje ich interesy poprzez podejmowanie uchwał mających istotne znaczenie dla toczącego się̨ postępowania restrukturyzacyjnego. Zasadniczą kompetencją zgromadzenia jest głosowanie nad przyjęciem lub zmianą układu restrukturyzacyjnego. Natomiast rada wierzycieli, w przeciwieństwie do zgromadzenia, jest organem fakultatywnym, a w razie jej niepowołania uprawnienia rady wykonuje sędzia-komisarz. Zasadniczym jej zadaniem jest kontrolowanie i zatwierdzanie czynności podejmowanych przez nadzorcę sądowego albo zarządcę, a ponadto reprezentuje wierzycieli przed sędzią-komisarzem. W praktyce, mimo wzmocnienia jej kompetencji, ustanowienie tego organu jest jednak nadal rzadkim zjawiskiem.

W większości przypadków warunkiem zaspokojenia roszczeń wierzycieli w postępowaniu restrukturyzacyjnym jest uznanie wierzytelności w tym postępowaniu. Jest to możliwe poprzez sporządzenie spisu wierzytelności. Zgodnie z treścią art. 76 ust. 1 ustawy z dnia 15 maja 2015 r. – Prawo restrukturyzacyjne (dalej: p.r.) spis wierzytelności obejmuje wierzytelności osobiste w stosunku do dłużnika powstałe przed dniem otwarcia postępowania restrukturyzacyjnego. Zasadniczą funkcją spisu wierzytelności jest nadanie wierzycielowi uprawnienia uczestnika postępowania restrukturyzacyjnego na skutek umieszczenia go w spisie, co wynika a contrario z treści art. 65 ust. 7 p.r., jak również ustalenie siły głosu wierzyciela w tymże postępowaniu. Ponadto wyciąg z zatwierdzonego spisu staje się, wraz z uprawomocnieniem odmowy zatwierdzenia układu albo umorzenia postępowania restrukturyzacyjnego bądź uchyleniem układu, tytułem egzekucyjnym. Zgodnie z art. 84 p.r. spis wierzytelności sporządza nadzorca lub zarządca na podstawie ksiąg rachunkowych, innych dokumentów dłużnika, wpisów w księgach wieczystych oraz rejestrach, natomiast w postępowaniu sanacyjnym otwartym na podstawie uproszczonego wniosku spis wierzytelności sporządza się w zakresie, w jakim jest to możliwe, na podstawie spisu wierzytelności sporządzonego we wcześniejszym postępowaniu restrukturyzacyjnym. Spis wierzytelności podlega zatwierdzeniu przez sędziego-komisarza.

Ostatecznie jednak podstawowym celem postępowania restrukturyzacyjnego jest zawarcie układu, który w założeniu ma przeorganizować prawa i obowiązki dłużnika wobec dotychczasowych wierzycieli. Modelową metodą przyjęcia układu jest głosowanie na zgromadzeniu wierzycieli, a w razie jego przyjęcia, sąd restrukturyzacyjny bada, czy może on zostać zatwierdzony. Co do zasady układ obejmuje:

  1. wierzytelności osobiste powstałe przed dniem otwarcia postępowania restrukturyzacyjnego, jeżeli ustawa nie stanowi inaczej;
  2. odsetki za okres od dnia otwarcia postępowania restrukturyzacyjnego;
  3. wierzytelności zależne od warunku, jeżeli warunek ziścił się w czasie wykonywania układu.

Warto podkreślić, że zgodnie z treścią art. 151 ust. 2 p.r. układ nie obejmuje wierzytelności ze stosunku pracy oraz wierzytelności zabezpieczonej na mieniu dłużnika hipoteką, zastawem, zastawem rejestrowym, zastawem skarbowym lub hipoteką morską, w części znajdującej pokrycie w wartości przedmiotu zabezpieczenia, chyba że wierzyciel wyraził zgodę na objęcie jej układem. Zgodę na objęcie wierzytelności układem wyraża się w sposób bezwarunkowy i nieodwołalny, najpóźniej przed przystąpieniem do głosowania nad układem. Zgoda może zostać wyrażona ustnie do protokołu zgromadzenia wierzycieli. Przepis ten jest bardzo często wykorzystywany właśnie przez instytucje finansowe, w tym banki, których wierzytelności są, co do zasady, zabezpieczone rzeczowo, a to „umożliwia” im bierność w postępowaniu restrukturyzacyjnym.

Warto zauważyć, że banki częstokroć przyjmują niezwykle bierną postawę w postępowaniu restrukturyzacyjnym. Wychodzą bowiem z założenia, że posiadając zabezpieczenie rzeczowe ich wierzytelności są w pełni chronione i nie ma potrzeby angażowania środków na skorzystanie z usług prawnych wyspecjalizowanej kancelarii zajmującej się restrukturyzacją i upadłością. To bardzo częsty błąd. Może się bowiem zdarzyć, że bank posiadając zabezpieczenie rzeczowe, którego wartość, w okresie sporządzania spisu wierzytelności, przekraczała kwotę wierzytelności banku, skorzysta z „dobrodziejstwa bierności” wynikającego z art. 151 ust. 2 p.r. i tym samym nie będzie zainteresowany aktywnym uczestnictwem w głosowaniu nad układem. Warto jednak zauważyć, że zgodnie z art. 156 ust. 1 pkt 3 p.r. jednym ze sposobów restrukturyzacji jest zmniejszenie wysokości wierzytelności. Nie jest zatem wykluczona sytuacja, w której, w wyniku zawarcia układu, obniża się wysokość wierzytelności objętych układem (np. o 70%), a ponadto rzecz, która stanowiła zabezpieczenie straciła znacząco na wartości. Tym samym, jeśli bank wówczas zacznie dochodzić swoich wierzytelności na zasadach określonych w przepisach o skardze pauliańskiej, to w praktyce wartość niezabezpieczonej części wierzytelności będzie podlegać procentowemu zmniejszeniu, zgodnie z treścią zatwierdzonego układu. W przypadku niezawarcia układu w postępowaniu restrukturyzacyjnym częstą praktyką jest zamykanie przez osoby indywidualne prowadzonej działalności gospodarczej i występowanie z wnioskiem o ogłoszenie upadłości konsumenckiej (w 2022 r. 77% ze wszystkich wszczętych postępowań restrukturyzacyjnych to przedsiębiorcy indywidualni). W tym wypadku nieruchomość zabezpieczona rzeczowo sprzedawana jest w postępowaniu upadłościowym, po cenie znacznie niższej od ceny oszacowania, a dodatkowo z sumy uzyskanej ze sprzedaży upadły może otrzymać kwotę odpowiadającą przeciętnemu czynszowi najmu lokalu mieszkalnego w tej samej lub sąsiedniej miejscowości za okres od 12 do 24 miesięcy. Nie zawsze zatem nie wzięcie udziału w głosowaniu nad układem może okazać się dla banków korzystne. W przypadku dobrego planu restrukturyzacyjnego, realnego do wykonania oraz satysfakcjonujących propozycji układowych, wierzyciele, w tym rzeczowi, mogą zyskać nie tylko poprzez wykonanie układu, ale również poprzez utrzymanie aktywnego klienta/przedsiębiorcy, który jak pokona kryzys może wyjść z niego silniejszy i nadal korzystać z usług banków, co nie ma miejsca w przypadku wyeliminowana go z obrotu gospodarczego. Praktyka pokazuje, iż byli przedsiębiorcy po oddłużeniu w ramach upadłości konsumenckiej nie wracają już do aktywności gospodarczych w ramach własnych przedsięwzięć biznesowych.

Uwzględniając powyższe argumenty oraz, co równie ważne, aktualną sytuacją ekonomiczną i geopolityczną, banki powinny przemyśleć swoją strategię działania realizowaną w postępowaniach restrukturyzacyjnych, ale także w postępowaniach upadłościowych. Wydaje się, że instytucje te wciąż nie rozumieją mechanizmów rządzących tymi postępowaniami, co prowadzi często do generowania stosunkowo dużych strat, których banki mogłyby uniknąć poprzez korzystanie z wyspecjalizowanej obsługi prawnej.

Autor: dr Rafał Chybiński